关于加班费的二三事

根据《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，劳动争议的仲裁时效分为一般仲裁时效和特殊仲裁时效两种。一般仲裁时效是指从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起满1年，针对的是除拖欠劳动报酬之外的其他劳动争议；特殊仲裁时效针对的是拖欠劳动报酬所产生的争议，仲裁时效是指劳动关系终止之日起满1年。实务中因对加班费是否属于劳动报酬存在争议，从而导致了加班费仲裁时效的争议。

持有加班费应当适用一般仲裁时效的观点为，加班费不属于劳动报酬，劳动报酬并不包含加班费，进而不应当适用特殊仲裁时效。其依据为《劳动合同法》第85条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（一）》第45条的条文表述逻辑并未将加班费包含在劳动报酬当中，加班费不属于劳动报酬，也不应当适用特殊仲裁时效。

其中，《劳动合同法》第85条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分......”条文逻辑是直接将劳动报酬、加班费和经济补偿并列，劳动报酬不包含加班费；

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（一）》第45条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：“（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的”，也是将劳动报酬和加班费并列进行规定，劳动报酬也不包含加班费。

实务当中，南京持有该观点，具体参见南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》（2009年）“一、加班工资的申诉时效与保护期限问题第一条”之规定。

持有加班费应当适用特殊仲裁时效的观点为，根据《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》以及国家统计局《关于工资总额组成的规定》（1990年）的规定，劳动报酬主要包括工资（计时、计件）、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，因此，加班费属于劳动报酬的一部分，应当适用特殊仲裁时效。该观点目前为主流观点，实务中北京、上海、广东、厦门等地持此观点。

加班费的计算基数一直都是实务中争议较大的点，存在各地区裁判标准不一致且根据时间变化同一地区裁判观点不一致的问题，具体涉及某个地区的案件，应当就当地对于加班基数的确定的裁判规则进行检索。

总结而言，一般确定加班费的计算基数有下列的确定规则：

由于加班费计算基数各地的裁判标准不一，在实务中，建议用人单位可以进行如下的管理：

加班费的支付情形包含三种：

1. 工作日延长劳动者工作时间，支付标准为工资的1.5倍；

2. 休息日安排劳动者工作，支付标准为工资的2倍；

3. 节假日安排劳动者工作，支付标准为工资的3倍。

在这三种情形下，只有休息日安排的工作可以以调休代替加班费的支付，其他时间进行的加班都不得以调休的方式代替加班费的支付。具体规定为：劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第70条：“休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，不能安排补休的应按劳动法第四十四条第（二）项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。法定节假日（元旦、春节、劳动节、国庆节）安排劳动者工作的，应按劳动法第四十四条第（三）项支付劳动者延长工作时间的工资报酬。”

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第42条的规定，加班费的举证责任应当由劳动者承担。但是如果劳动者有基本证据证明加班的证据在用人单位手中的，则用人单位必须提供证据，用人单位不提供的，则需要承担不利的后果。但需要特别注意，根据《工资支付暂行条例》第6条的规定，用人单位保留支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字的时间为2年。如果2年期限已过，不能强制用人单位提供已经支付的工资数额，也就无法提供已经支付的加班费。在此情况下，即使用人单位不提供，也不会承担不利后果，举证责任再次回到“谁主张，谁举证”，如果劳动者无法对超过2年的没有支付加班费的事实进行举证，其要求支付加班费的请求也不能得到保护。

我国目前并没有值班相关的法律规范。但是节假日值班与加班不同，值班是基于安全、消防、节假日留守接通电话等安排，以防出现紧急情况。劳动者在值班过程中一般只是在办公场所留守，并不进行日常工作，工作强度低于正常工作。实务当中，认为值班不应当支付加班费。

例如，山东高院发布的《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》（鲁高法【2010】84号）第37项就规定，“下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围：

（1）用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者同意安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；

（2）用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。”

虽然用人单位无需支付加班费，但是建议用人单位应当给予值班人员支付相应的值班补偿或者给予调休，并将值班制度在规章制度、劳动合同等文件中进行明确约定。更重要的是，不能以值班之名行加班之实，安排劳动者在值班的时候完成和日常工作相等的工作，否则还是会被视为加班从而被要求支付加班费。

《劳动合同法》第44条约定的加班费的支付前提均为：用人单位“安排”延长工作时间。因此，如果劳动者自行加班或者未经单位允许加班，用人单位都是不需要支付加班费的。实务当中存在两种特殊情况：

1. 用人单位没有关于加班审批程序的规定，且一直都以考勤作为加班费计算依据（例如长时间以考勤计算工资及加班费），那么在劳动仲裁过程中，可能认定用人单位对这种情况进行了默认，即使是劳动者自己加班磨洋工，用人单位也要支付加班费。

2. 虽然用人单位有加班审批的程序，但用人单位安排的工作超出了劳动者能够在正常工作时间内能够完成的工作范畴，也会被视为变相强迫员工加班，应当支付加班费。

出于内部管理需要，建议用人单位在劳动规章制度当中明确加班审判制度，在安排劳动者工作时，也不得通过增加工作量的方式变相强迫劳动者加班，避免出现违规情形。