作者：余睿洁
售后包租、售后返租是商业地产开发中的一种销售和运营策略。《商品房销售管理办法》第45条对售后包租进行了定义：“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”在这种模式之下，开发商将商铺、楼盘等商业地产出售给业主以后，再返租该地产或者引进关联的第三方公司承租该地产进行商业运营，并向业主支付租金。售后包租商业模式涉及非常复杂的法律关系。在民事层面，售后包租商业模式涉及的主要法律关系是房屋买卖合同关系与房屋租赁合同关系，同时也可能存在委托经营、担保、转租、转卖等其他法律关系。在行政、刑事层面，行政机关对于售后包租采取了谨慎与严格的态度，开发商有可能因为售后包租中的违法违规行为而承担行政责任、刑事责任。各种复杂的主体与法律关系相互交织，使得售后包租相关的纠纷往往“牵一发而动全身”。尤其是在房地产开发陷入停滞的时候，售后包租可能会引发群体性纠纷，直接影响着购房者权益的维护与房地产企业的存续。
本文旨在厘清售后包租的法律性质和相关的法律关系，探讨售后包租商业模式的法律风险，在平衡各方当事人利益的基础上寻求售后包租相关纠纷的解决思路。
在行政、刑事层面，对售后返租的规制主要体现在住建部《商品房销售管理办法》第11条和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。《商品房销售管理办法》第11条对开发商返本销售和售后包租作出了限制，但是对于两者的规制程度有所区别。对于返本销售，该条规定采取了绝对禁止的态度。而对于售后包租，该条仅禁止未竣工商品房的售后包租，并非一律禁止售后包租。
对售后包租法律性质的认定，可以与返本销售对比理解。《商品房销售管理办法》第11条之所以对返本销售和售后包租采取了不同的态度，是因为返本销售在造成巨大的融资风险的同时，本身没有创造新的实体经济价值。开发商通过承诺返本销售的方式刺激购房欲望，在短期内获得高额购房款，从而实现融资目的。而为了获取竞争优势以及兑现返本承诺，开发商很有可能设置虚高的购房款，利用融资而来的购房款进行高风险的投机活动。一旦投机失败，开发商资金链断裂，无法兑现返本承诺，最终相当于将经营风险转移给了业主。售后包租也可能造成开发商向业主转移经营风险，但正常的售后包租同时包含买卖关系和租赁关系，租赁关系以及通过租赁对商业地产的用益能够创造新的实体经济价值，促进商业地产的开发与运营。法律对售后包租的限制，其价值取向在于：禁止没有任何实体支撑的售后包租、将售后包租单纯作为融资的工具。未竣工的房屋，其尚不具有用益与经营的价值，也不能办理不动产登记，其内部的空间结构也尚未具有构造和使用上的独立性。开发商对未竣工的商业地产进行售后包租，向购房者出售的往往只是商铺的虚拟产权，甚至在竣工和办理首次登记之后也无法过户给购房者、使购房者取得不动产所有权。这种情形下，开发商与购房者的关系并非单纯的房屋买卖关系，而更具有投融资的色彩。而已经竣工的房屋，其内部空间结构已经明确，具备实际的用益与经营价值，在正常情况下足以作为买卖与租赁的客体。对已经竣工的房屋进行售后包租，并不会导致不可控的融资风险与投机行为。因此，《商品房销售管理办法》第12条禁止的是未竣工房屋的售后包租，已竣工房屋的售后包租是合法的。而未竣工房屋售后包租的违法程度，亦应审查房屋内部结构的设计规划是否具有独立性、该规划是否能得到严格执行、双方在交易过程中是否主要追求租金收益而非产权交易。实体支撑越缺乏、投融资色彩越强，则违法性程度越高。《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条更是明确将“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”作为构成非法集资的要件。此外，《商品房销售管理办法》第11条还提到对变相返本销售的禁止。变相返本销售与售后返租的区别在于是否具有真实的租赁关系、是否在租赁与经营的过程中创造了新的实体经济价值。如果开发商与购房者约定，在商铺未能出租的情况下，由开发商向购房者补足应有的出资款，则属于变相返本销售。综上所述，可以依据违法性程度对售后包租的性质与类型进行如下界分：名为售后包租，但不具备真实租赁关系的，为变相返本销售；有租赁关系，但双方的主要目的不在于房屋产权交易，而在于获得投融资利益的，此种售后包租构成非法集资罪；购房者具有获得产权的意思，但房屋尚未竣工、不具备用益与经营价值的，此种售后包租违反《商品房销售管理办法》，开发商可能承担行政责任；房屋已经竣工之后的售后包租合法。但房屋竣工之后，若开发商仍未对商业地产内部的商铺作出间隔，这些“格子铺”是否能够进行登记，法律目前尚未提供统一的判断标准。
在民事层面，售后包租主要由买卖合同和租赁合同两重法律关系构成。虽然未竣工房屋的售后包租被《商品房销售管理办法》禁止，但《商品房销售管理办法》的规定通常不会影响买卖合同的效力。因为《商品房销售管理办法》属于部门规章，且其已经设置了明确的行政处罚，不必通过否定买卖合同的效力来实现其规范目的，其禁止的对象是给付行为，而非买卖合同本身，因而属于管理性强制性规定。这也符合《合同编通则司法解释》第16条的规定。但《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条属于效力性强制性规定，旨在禁止通过售后包租形式进行的非法集资行为，只有否定买卖合同的效力才能实现其规范目的，避免矛盾评价。江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答（2017）对此也有明确认定。售后包租情形下的买卖合同仍属于一般的商品房买卖合同。从目前的司法实践来看，售后包租的约定有没有明确成为合同内容，原则上不会影响合同的存续和效力。在缔约过程中，开发商通过广告宣传等方式表示售后返租的，根据《商品房买卖合同解释》第3条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。” 开发商的广告宣传资料是否构成要约，关键在于广告宣传资料当中是否具有针对特定商铺的具体说明，以及对返本销售的明确承诺。如果开发商私下作出了售后包租的允诺，但是没有明确载入合同，也不能认定为要约的，购房者通常不能主张法定解除权。买卖合同的目的在于获得房屋的占有和所有权，取得租金只是购房者的次级目的。购房者也很难证明买卖合同订立的过程中存在欺诈或者重大误解而主张撤销合同。而如果售后包租的约定成为了合同内容，在开发商未能履行售后包租的约定时，购房者有权行使法定解除权、主张违约责任。
售后包租情形下的租赁合同仍是以用益权的转移为核心。但商业地产开发实务当中，许多购房者最终购买到的是“格子铺”，无法进行单独的登记确权，商业地产的整体产权仍处于开发商名下。第三方公司与购房者签订的合同通常采用“委托运营合同”等名义。从实践来看，此类合同约定的每月经营管理费，系按照清水房房款、装修款、装饰配套费总和以一定比例计算的固定收益，不论经营好坏，都要向购房者每月定期支付该收益。这与委托合同有关受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人，委托人或者受托人可以随时解除委托合同等法律特征不符，而与租赁合同有关出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同的法律特征相符。法院多采取实质认定，认为购房人与第三方公司之间属于租赁合同关系。1、购房者能否要求开发商与第三方公司承担连带责任？关于购房者能否直接要求开发商承担责任，司法实践当中尚未形成统一的判决观点。有些判决认为，开发商与业主签订商品房买卖合同的同时，经营管理公司与业主签订委托经营合同，开发商对于其与经营管理公司系各自独立的主体没有向业主明确披露说明，致使业主对开发商和经营管理公司系关联企业产生合理信赖的，开发商对于经营管理公司的行为应当承担连带责任。例如在(2021)粤01民终20931号案例中，法院认为开发商打出的广告系对自己出售房屋作出的允诺，该广告允诺的内容明确而具体，购房者可以此来计算确定的投资收益和回报。因开发商未按时交楼，导致承租人放弃租赁，购房者投资收益落空。根据公平合理和诚实信用的民事法律精神，开发商对购房者的租金损失应当给予补偿。但也有一些判决对开发商责任的认定采取了更为严格的标准。相关公司之间存在关联关系，系商业领域的常见现象，但仅有关联关系并不影响各个关联公司的独立性，故不能以公司之间存在关联关系为由要求关联公司之间对其债务互相承担连带责任。购房者尚需证明开发商与第三方公司之间存在人格混同。总体而言，开发商与商管公司是否为各自独立经营的主体，售后返租行为是否对购房人考虑购买房产产生了重大影响，开发商所做出的承诺是否明确具体，这些考量是法院在审理此类案件的关键因素。
2、因开发商原因导致商铺被查封，能否适用买卖不破租赁？《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”
在售后返租的司法实践当中，大多数法院按照上述规定，在购房人实际接房的情况下支持适用买卖不破租赁，以保护购房者的利益。
