延长试用期暴露的管理问题比违法成本更应被重视 ——试用期员工风险管理之一

作者：李会华

引子：近年来，因辞退试用期员工而产生的争议渐多，且多以用人单位败诉而告终。其中主要涉及到两个方面的问题：第一，试用期约定的问题；第二，录用条件是否明确的问题。在本文中，主要讨论试用期约定的问题。

【关键词】延长试用期  违法约定试用期  违法解除  赔偿金 主管不称职  制度设计逻辑

第一部分 延长试用期的相关法律分析及违法成本

一、企业管理实践中关于试用期期限的问题

在服务企业客户过程中或培训现场，偶有人会问以下问题：

1.能不能延长劳动者的试用期？比如2年期的劳动合同，我能不能在2个月试用期后再增加2个月试用期？

2.三年的劳动合同期，此前劳动合同约定的是3个月试用期，公司能不能在3个月试用期结束后约定再延长3个月。因为主管说3个月太短了，无法确认员工是否合适？再说，反正3年期劳动合同的试用期是6个月嘛，我也没有超过法律的规定啊。

二、关于试用期的相关法律规定

从法律层面来看，以上2个问题的答复只能是：不能。因为《中华人民共和国劳动合同法》（以下称《劳动合同法》）第十九条中，对于劳动者试用期限的长度，用的是“不得超过”；对于试用期次数的表述为“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，强调的是“只能约定一次”。如果违反了，则按《劳动合同法》第八十三条等相关规定来进行处置。

在实践中，有一些企业确实延长了劳动者的试用期或约定了两次试用期，也没有因此受损。那是因为此后劳动关系一直稳定，劳动者没有与企业发生纠纷。但是，如果在延长试用期或约定两次试用期后，员工与企业发生劳动争议，则员工很有可能会在仲裁诉讼中要求企业支付违法约定试用期的赔偿金，而且大概率会得到仲裁或法院支持。

三、相关案例

我们先来看第一个案例（案号：(2023)粤01民终5090号）：

郑某在与广州某服饰有限公司的劳动争议案中，公司方在不到一年（2021年8月10日至2022年1月31日）的合同中约定的试用期超过了一个月，其中约定试用期工资为6000元，转正期工资为7000元+绩效工资。

广州市中级人民法院在判决书中支持了员工的诉求：“广州某服饰有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向郑某支付2021年9月10日至2022年1月16日违法约定试用期的赔偿金12290元”。

以上是超过试用期期限的案例。

我们再来看第二个案例。此案例中既有超过试用期期限，又有两次约定试用期的情形。这个案例是广州中院2024年公布的广州法院劳动争议纠纷十大典型案例（2021-2023）中的案例——程某与某娱乐公司劳动合同纠纷案。

在该案中，程某在入职公司时，双方签订了为期3年的《劳动合同》，约定试用期为六个月。试用期满后，双方又签署了《延长试用期确认书》，载明延长试用期六个月。期间，某娱乐公司向程某出具《解除劳动合同通知书》，声称因程某不符合录用条件解除双方劳动合同。法院裁决：“某娱乐公司让程某签名确认延长试用期，与法律规定相悖，某娱乐公司不能以程某不符合录用条件为由单方解除劳动合同，故认定某娱乐公司违法解除劳动合同并应支付赔偿金。”也就是说：在第一次试用期结束后，公司在第二次试用期以员工不符合录用条件为由，将员工解除，是违法解除。

此案中，某娱乐公司向程某支付的是违法解除的赔偿金。如果程某的代理律师在提起劳动仲裁时增加“违法约定试用期的赔偿金”要求，应会如上述第一个案例一样得到法院支持。

此类情形不是个案。我们在法律专业数据库“威科先行”的“裁判文书”项下检索“延长试用期”，在“广东省广州市中级人民法院辖区”项下有130条裁决文书，其中：近5年63条，近3年31条。笔者浏览了近3年的部分裁决书，从裁判文书中看到有一些企业的制度中规定对于试用期不合格的员工，可以延长试用期进行考核。例如：（2023）粤01民终10856号民事判决书中载有：“某公司向郑某作出《员工转正考核审批结果通知》，载明郑某的试用期考核从2022年2月22日至2022年5月21日，经公司研究决定，延长试用期至2022年6月10日。”另，在（2023）粤0103民初23516号民事判决书中载有：“员工或主管申请延长试用期限，公司可酌情决定是否延长”。当企业认为员工考核不合格，双方发生纠纷，员工诉至仲裁委，提出延长试用期违法并要求企业支付赔偿金时，企业通常是败诉方。

四、违法成本（处罚规则及标准）

显然，如果企业在采用延长试用期的做法时遇到劳动者提起劳动仲裁的，那么企业往往会因此承担支付“违法约定试用期的赔偿金”的责任。

关于“违法约定试用期的赔偿金”的标准，《劳动合同法》第八十三条有如下清晰规定：由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

为便于大家理解这个法条，举个例子说明吧。

小赵与大宋公司在2023年4月1日签了为期两年（2023年4月1日到2025年3月31日）的劳动合同，其中约定了五个月的试用期； 在试用期时，小赵的工资为5000元； 五个月试用期满后，其月工资为6000元。小赵于2025年3月31日劳动合同期满后离开了大宋公司。

小赵离职后的次月30日阅读了我们在《每周问答》上解读的试用期知识，知道大宋公司约定的试用期违法（两年期的劳动合同不超过2个月试用期），他于2025年6月3日申请仲裁，可以得到的赔偿金是18000元，即按6000元（转正后的工资）计3个月。

第二部分 延长试用期暴露出来的管理问题

虽然违法约定试用期需要支付一定的成本，但其折射出来的管理问题，才更应得到企业的关注。

一、新员工的试用期应是在招聘前就谨慎确定了的

为何如此说呢？

我们先来对企业招聘新员工的过程作一些简要分析。

1.某岗位要招聘新员工时，通常是此岗位以前的员工离职了或需要增加更多员工。（本文不讨论新设岗位）

2.既然招聘的不是新岗位，那其主管应该对其任职资格和招聘条件是清晰明了的。

3.负责招聘的人力资源管理人员，对此岗位的任职资格和招聘条件亦应与该岗位的主管作确认，必要情况下，应协助进一步梳理优化。

4.招聘过程中，企业的相关面试官对应聘者进行了筛选。

5.在对拟录用的应聘者发出录用通知时，应是明确了试用期的。

从以上程序可知，新招进来的试用期员工的试用期应是经过企业各方（尤其是该岗位的主管）谨慎考虑了的，是“合适的”。

二、主管延长试用期反映出来的问题

那么，问题来了：为何主管还要在约定的“合适的”试用期结束后向企业申请给新员工延长试用期呢？

第一，可能是该主管在此期间管理松懈、疏忽大意没有尽到考核之职，所以，他拿不出新员工确切的是否符合录用条件的考核结果；第二，可能是该主管根本不具备在此岗位上对其下属进行识人用人的相关能力，即使做了相关考核，但仍无法确定是否能录用，期望通过延长试用期来化解自己对新员工评估的不确定感。

如此，我们或可以得出以下观点：如果有主管要求延长新员工的试用期，那大概率就是主管不称职。当然，如果这位主管原来对于该岗位新员工的试用期要求的就是更长时间，只是因为更有权部门或人员不同意的，则不在此之列。

如果真如以上之推断——“要求延长新员工试用期就是主管不称职”（无论是没有尽责履职，还是其能力不足），则其对企业负面的影响，显然要大于企业支付违法解除一名试用期员工的成本（这可能包括违法解除的赔偿金和违法约定试用期的赔偿金）；如果这位主管还是一位高管，其影响将更大。

因此，如果企业出现试用期员工因为延长试用期引起纠纷，更应该关注的是那位试用期员工的主管的管理能力与职业精神；推而广之，企业内部是否还有此类情形存在，尤其是否有高管亦如此？

三、企业完全不必延长试用期

从更高层面来讲，企业制订一项制度或规则，大体是为提高效率或预防风险而作；如果一项制度或规则既不提高效率，又有风险，那当初设计这一制度或规则的底层逻辑是什么呢？又是谁提议设置此制度或规则的呢？

具体到“延长试用期”这一规则，是否有必要设置呢？

我们认为完全没有必要。首先，可能触发支付“违法约定试用期的赔偿金”的可能；其次，在延长的试用期里，企业以不符合录用条件为由解除员工属于违法解除，是要支付赔偿金的；第三，可能会助长相关主管在管理上的松懈，带来更多问题。

一项制度或规定的背后，往往隐藏了许多的管理逻辑。一个劳动纠纷的产生，除了少部分是因为企业制度本身规定与法律有冲突外（比如年休假规定少于法定），大多可能是因为管理上出了问题。正所谓“月晕而风，础润而雨”， 任何结果的显现，必有前因的预兆。因此，企业可以借助于看得见的争议，去检讨看不见的管理，去反思制度设计逻辑是否合理；如此，或许能有助于企业在当前环境下更高效的运转，更有力量应对未来的竞争。

附相关法律：

《中华人民共和国劳动合同法》

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过 二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。