涉嫌走私牛黄的辩护要点

文章作者：骆琛、文艺程

牛黄别称为“犀黄”、“丑宝”，具有清心、豁痰、开窍、凉肝、息风、解毒的功效，是片仔癀、安宫牛黄丸、牛黄解毒片的重要原材料。牛黄的本质是从牛的胆囊、胆管或肝管中提取的结石，世界上养殖牛的国家都能够生产一定数量的牛黄。目前来看，我国牛黄产地有北京、河北、内蒙古等多地，国外产地有巴西、加拿大、阿根廷、乌拉圭等地。鉴于牛黄的药用价值极高，国内市场牛黄需求量高，国内产区却无法满足牛黄的药用需求，使用牛黄极大程度依赖于进口。

牛黄的价值高、体积小，受到供求关系的影响，国内外的牛黄价格日益猛涨，在民间就有一种说法，叫做“一两牛黄，二两黄金”，牛黄也因价格被称为“软黄金”。据了解，2016年1月，天然牛黄的价格为4.5-6万元/kg，2023年3月价格上升为65万元/kg，2024年1月价格继续飙升为140万元/kg。牛黄的市场价格的节节高涨，导致部分从业者受到利益诱惑实施了违法进口牛黄销售的行为，面临了严重的行政责任和刑事责任。以下结合海关监管规定和既往案例，分析走私进口牛黄的法律后果以及辩护策略。

以“走私”、“牛黄”为检索条件，查询的走私进口牛黄案情况如下：

（一）重庆地区走私进口牛黄案

2021年9月，重庆邮局海关对一票申报品名为“gallstone”的进境邮包进行查验时，发现该邮包中有大量疑似土壤样物品，后经鉴定，确定上述邮包内的物品为天然牛黄，重1210克。

（二）珠海地区走私进口牛黄案

2021年4月，珠海公安联合拱北海关缉私局，在多方协助下，抓获主要犯罪嫌疑人10名，打掉以何某为首的国际走私牛黄团伙及“水客”通关团伙4个，现场缴获走私中药原料天然牛黄20.6千克，案值约1000万元，查封存储仓库3个，累计涉案值3.6亿元。

（三）济南地区走私进口牛黄案

2016年6月，济南海关驻机场办事处工作人员对国际航班入境旅客行李物品常规查验时发现行李箱中当场查获疑似天然牛黄60包，总重约20公斤，案值约200万元，涉及税款约29万元。

（四）深圳地区走私进口牛黄案

2016年2月，尹某某从深圳市罗湖口岸入境，未向海关申报任何物品，经海关查验，从尹某某携带的行李中查获牛黄9.478千克（20袋）、牛黄粉503克（10袋）。经一审、二审，最终认定尹某某走私进口牛黄、牛黄粉，涉嫌偷逃应缴税款约19万元，构成走私普通货物罪，判处了有期徒刑十个月，并处罚金人民币二十万元。

以上案例反映出，行为人走私进口牛黄的方式主要是以“水客”、“寄递”等渠道未经申报携带或藏匿入境。

（一）牛黄HS编码

申报进口牛黄，首先要确定应当适用哪一个税则号进行申报，避免因税号申报错误而影响适用税率。经查询，目前与“牛黄”相关的海关HS编码共计有3个，分别是：

1、“牛黄”，税号为0510001010，最惠国税率为3%，普通税率为14%，消费税率为0，增值税率为9%。

2、“含天然麝香的安宫牛黄丸”，税号为3004905510，最惠国税率为3%，普通税率为30%，消费税率为0，增值税率为13%。

3、“其他安宫牛黄丸”，税号为3004905590，最惠国税率为3%，普通税率为30%，消费税率为0，增值税率为13%。

对于天然牛黄来说，其进口时适用的海关HS编码为“牛黄”一栏。

（二）禁止进口牛黄的情形

牛黄属于牛的衍生产品，牛黄的监管规定与进口牛的监管规定相关。目前，与牛相关的疾病有口蹄疫、牛海绵状脑病（疯牛病）等，自全世界首次公布疯牛病以来，为了保障人民群众的生命健康，我国对进口牛源性的药品管理非常严格，对范围内的牛黄严格禁止进口。

1、疫区牛黄禁止进口

世界范围内，目前牛黄年产量最大的是巴西，独占全球产量近四成，其他国家如加拿大、智利等也有不少产量。但根据现有的海关监管规定，《禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品一览表》中明确指出：

如巴西地区存在疯牛病，导致牛及相关产品（30月龄以下剔骨牛肉除外）禁止进口。同时，巴西部分地区存在口蹄疫，导致偶蹄动物及其产品禁止进口。

如加拿大地区存在疯牛病，导致牛及相关产品（30月龄以下牛肉除外）禁止进口。

如波兰、芬兰地区存在疯牛病，导致牛及相关产品（30月龄以下剔骨牛肉除外）禁止进口。

...

因此，以上属于疫区内的牛黄属于禁止进口的货物。

2、禁止携带、寄递牛黄入境

牛黄的体积小，非常容易携带、邮寄，部分行为人为了谋取非法利益，试图通过旅检通道不经申报入境。但根据现有海关监管规定，《禁止携带、寄递进境的动植物及其产品和其他检疫物名录》中明确指出：

动物源性饲料、动物源性中药材、动物源性肥料，禁止携带、寄递入境，其中“携带”入境的人员包括进（过）境旅客、进境交通运输工具司乘人员、自境外进入边民互市或海关特殊监管区域内的人员、享有外交特权和豁免权的人员；“寄递”入境的方式包括邮递、快件和跨境电商直购进口等寄递方式。

牛黄属于“动物源性中药材”，因此以上人员不允许携带或寄递牛黄入境，属于禁止入境的产品。

行为人实施走私行为的，将会面临行政/刑事责任，两者的区别在于，构成走私犯罪的前提是行为人实施的走私行为造成了严重的危害结果，比如说涉嫌走私的牛黄偷逃税款数额超过法定标准或者涉嫌走私的牛黄数量/价值超过法定标准。对于行为人来说，行政责任的处罚偏向于财产处罚，刑事责任的处罚则既有自由刑也有财产刑，严重者直接导致公司破产、人员可能面临十年以上的牢狱之灾。牛黄作为走私标的物，其有一般走私案件的共性，也有其特殊之处。正是基于这些特殊的辩点，为走私牛黄案的处理提供了有效的辩护空间，具体列举三点如下：

（一）罪名定性

从公开的裁判文书来看，广东省高级人民法院对走私进口牛黄认定的是“走私普通货物罪”。该罪名是以“偷逃税款数额”作为定罪量刑的依据，且针对自然人犯罪和单位犯罪设定了不同的量刑档次。

但从上文分析的海关监管规定来看，走私牛黄是否只能构成“走私普通货物罪”一罪？答案显然是否定的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

按照以上规定，行为人走私进口疫区牛黄的，将会构成“走私国家禁止进出口的货物罪”。并且，鉴于牛黄的体积小，重量轻，在构成该罪时，极大可能不会以数量作为定罪量刑依据，而是以走私牛黄的价值作为依据。

因此，在走私进口牛黄案中，行为人的罪名定性包括走私普通货物罪和走私国家禁止进出口的货物罪，且两个罪名的重要区别在于原产地。对于当事人来说，罪名的差异将直接导致法院最终判处的刑期以及财产刑是不同的，理清这一点对于辩护律师尤为重要，毕竟为当事人提供有效的法律帮助是其接受委托的应有之义。

（二）品名、数量定量

走私行为往往属于连续性行为，且模式相对固定，所以办案部门对于现场未查扣实物的品名、数量会通过推定的方式确定。因此，在走私进口牛黄案中，准确认定涉案标的物的品名和数量尤为重要。上文所列举的案例反映出行为人被查获的牛黄数量多是以实际被查扣的现场数量为准，此时涉案标的物是否为牛黄以及数量的多少，可以通过扣押、鉴定程序确定。但对于被现场查扣以外的数量是否能够累计为牛黄数量是不明确的，至少当存在多项走私标的物的可能时，不能径行认定为牛黄。

（三）价格定量

走私普通货物罪是以完税价格和税率为基础确定行为人实际偷逃的税款数额，而走私国家禁止进出口的货物罪如上文所述极大可能也是以价值作为量刑依据。所以，在走私进口牛黄案中，准确认定进口牛黄的价值是重中之重。

根据《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十六条：涉嫌走私的货物能够确定成交价格的，其计税价格应当以该货物的成交价格为基础审核确定。

第十七条：涉嫌走私的货物成交价格经审核不能确定的，其计税价格应当依次以下列价格为基础确定：

1、海关所掌握的相同进口货物的正常成交价格；

2、海关所掌握的类似进口货物的正常成交价格；

3、海关所掌握的相同或者类似进口货物在国际市场的正常成交价格；

4、国内有资质的价格签证机构评估的涉嫌走私货物的国内市场批发价格减去进口关税和其他进口环节税以及进口后的利润和费用后的价格；

5、涉嫌走私的货物或者相同、类似货物在国内依法拍卖的价格减去拍卖费用后的价格；

6、按其他合理方法确定的价格。

因此，在走私进口牛黄案中应以上述适用顺序认定走私进口牛黄的价值，以下以真实案例列举认定“完税价格”的方式：

目前，从公开的判决文书1来看，在尹某某走私进口牛黄案中出现了一份证据材料，该份证据是由“安徽省中药材商会”出具，内容是：“经商会调研研究决定，牛黄在2016年1-2月的市场批发价格为：牛黄统货（含粉）的价格为4.5万元/公斤；牛黄块的价格为5万元/公斤；牛黄个的价格为6万元/公斤，成交价为4.8万元/公斤”。

对于该份证据材料来说，其可以作为认定涉案牛黄的完税价格参考，却不能直接以“上述单价×重量=完税价格”，这明显是不利于行为人的，毕竟市场批发价格属于含税价格，而“完税价格属于不含税价”。所以，对于当事人而言，认定完税价格是一个专业性工作，仅凭借当事人自身显然无法独立完成完税价格辩护，更需要具有经验丰富的专业律师提供精准的法律帮助。

牛黄具有巨大的经济效益，同时还有更重要的社会价值，其作为中药材，能够帮助到更多的患者得到有效的治疗，挽救生命于危难之中。对于进口、销售、使用牛黄的企业和个人来说，合规合法经营才是企业发展的长远之道。若当走私违法行为发生时，也应当积极应对，尽早聘请专业律师介入处理。

注释：

1. （2019）粤刑终1253号