“实际施工人”的权利主张浅析

文章作者：何湘晖、潘汉梓

“实际施工人”是建设工程领域中常见的概念，但现行法律法规尚未有明确的规定，实践中也未达成完全一致的认识。随着《民法典》和建设工程领域司法解释的出台，厘清对“实际施工人”的内涵、特征并确定其权利主张方式，对为建设工程提供法律服务的律师尤为重要。

在2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：“2005建工司法解释”），我国法律文件中首次出现了“实际施工人”的概念（分别为第一、四、二十五、二十六条）。

《中华人民共和国民法典》第七百九十一条和2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：“建工司法解释（一）”）中第一、十五、四十三条亦对“实际施工人”作出了相关规定。

但“2005建工司法解释”、《中华人民共和国民法典》、“建工司法解释（一）”对于如何界定“实际施工人”定义等问题，却未进行明确的规定。

我国现行法律法规并未规定有“实际施工人”的定义，我们参考各省市的司法实践，可以窥探一二。

河北省高级人民法院在2023年5月19日发布的《建设工程施工合同案件审理指南》第22条中指出：“实际施工人”与名义上的承包人相对，一般是指转包合同、违法分包合同、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义签订建筑工程施工合同的承包人。具有下列情形可认定为“实际施工人”：(一)存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；(二)参与建设工程承包合同的签订与履行过程；(三)存在投资或收款行为。

北京市高级人民法院于2012年8月6日发布的现行有效的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条也对实际施工人作出解释：“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

因此，结合“建工司法解释（一）”、《民法典》和各省市的司法实践，我们可以看出“实际施工人”包含如下内涵和特征：

1、“实际施工人”与“名义施工人”成立建设工程施工合同法律关系。

“实际施工人”与“名义施工人”相对。“实际施工人”指违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)。“名义施工人”与发包人签订建设工程施工合同的同时，“实际施工人”与“名义施工人”也签订有建设工程施工合同或实际成立建设工程施工合同法律关系。

2、“名义施工人”与“实际施工人”签订的建设工程施工合同为无效合同。

按照《中华人民共和国民法典》及“建工司法解释（一）”相关规定，“实际施工人”与“名义施工人”签订的建设工程施工合同无效。

3、“实际施工人”代替“名义施工人”履行建设工程施工合同。

3.1 “名义施工人”与发包人的建设工程施工合同的权利义务由“实际施工人”承受，“实际施工人”投入资金、组织人机材、完成工程、收取工程款。

3.2 “实际施工人”可以是法人、非法人组织、包工头等民事主体。

4、建筑工人不是“实际施工人”。

建筑工人与承包人（包括“名义施工人”或“实际施工人”）形成劳动关系，不是“实际施工人”。

1、“实际施工人”所施工工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定主张折价补偿。

因“实际施工人”与“名义施工人”所签订的施工合同为无效合同，对于建设工程施工合同无效工程款支付问题的处理，《民法典》第七百九十三条第一款作出如下规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”同时根据该条第二款之规定，如建设工程经验收不合格，且经修复后仍不合格的，实际施工人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

2、转包和违法分包工程的“实际施工人”有权突破合同相对性原则，向发包人主张权利。

2.1 “实际施工人”可以依据合同约定起诉转包人、违法分包人主张权利。

2.2 转包和违法分包工程的“实际施工人”有权突破合同相对性原则，向发包人主张权利。

2.3 发包人向“实际施工人”承担责任以欠付工程价款为上限。

“实际施工人”向发包人要求支付工程款的前提是实际施工人对承包人享有权利的同时，发包人欠付承包人工程款。“建工司法解释（一）”第四十三条第二款规定：在人民法院查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3、发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，挂靠人可以向发包人主张权利。

3.1 “建工司法解释（一）”并未规定挂靠人是否可以向发包人主张权利。但最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要指出，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。

3.2 发包人与挂靠人形成事实上的建设工程施工合同关系时，“实际施工人”（即挂靠人）有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

4、现有司法实践普遍不支持在多层转包、违法分包关系中的“实际施工人”向发包人或其他与其无合同关系的转包人、违法分包人主张权利。

“建工司法解释（一）”第四十三条规定的情形存在两层法律关系。一是“名义施工人”与发包人（或者承包人）之间的建设工程施工合同关系；二是“名义施工人”与“实际施工人”之间的转包或违法分包关系。如果存在三层以上法律关系（含三层）时，“实际施工人”无权向发包人主张权利。

《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】指出，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。

5、转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，“实际施工人”有权提起代位向发包人主张权利。

“建工司法解释（一）”第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权的实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

6、“实际施工人”不享有建设工程价款优先受偿权。

建设工程价款有优先受偿权是在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。

《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先偿。

依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。“实际施工人”不属于“与发包人订立建设施工合同的承包人”，因此不享有建设工程价款优先受偿权。

建工领域挂靠、转包、违法分包等违反法律规定的情形普遍存在，故而“实际施工人”的内涵、特征、主张权利的路径等，建工律师应予以了解、掌握。鉴于本文作者认知有限，文中观点难免挂一漏万，欢迎大家批评指正。

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