侵害外观设计专利权纠纷中无实物对比的处理思路

一、引言

知识产权律师在办理侵害外观设计专利权纠纷案件时，往往需要先通过公证购买方式保全涉嫌侵权产品，再根据“全面覆盖”等原则做侵权比对，证明被告实施了侵权行为。为了快速、便捷地查明案件事实，法院通常会要求原告提供被诉侵权产品实物证据以供当庭对比判断。但是，由于被诉侵权产品无法取得、不适宜购买、意外灭失等因素的限制，原告有时无法提供被诉侵权产品的实物以供当庭对比。在无实物的情形下，代理人如何通过其他方式协助法官查明侵权事实是实践中需要解决的问题。本文将结合本律师团队亲自办理过的案件，就案件遇到的障碍、解决思路、复盘过程撰写成文，以飨读者。

二、现行立法未将提交实物作为外观设计专利侵权判定的必要条件

纵观整部《专利法》以及相关司法解释，均没有将出示被诉侵权产品实物作为外观设计专利侵权判定的必要条件。事实上，也不可能将出示被诉侵权产品实物作为外观设计专利侵权判定的必要条件。根据《专利法》第十一条第二款规定，许诺销售行为也是《专利法》明确规定的侵权行为之一，而许诺销售（offering for sale）仅是以销售为目的的广告、展览、招标等行为，产品并未实际售出。因此，原告如果仅主张许诺销售行为侵权，或法院单独评价许诺销售行为¹，则不存在出示被诉侵权产品实物一说。

在判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题上，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释法释》第八条和第十一条分别作出了规定。根据上述规定，解决此是否侵权的争议焦点，关键在于看原告提供的证据能否用作侵权对比，查明案件事实。而提供实物进行对比仅是一种普遍认为最直观的对比方式，但是不是必须的。只要能够通过图片、视频、产品图册等载体能够呈现出被诉侵权设计的整体视觉效果或者已有视图可显示被诉产品的相应设计特征²，就具备了进行侵权对比的基础。

判断侵权与否的关键在于原告所举证的证据能否达到证明专利产品和被诉侵权产品构成相同或近似的证明力。因此，即便在缺少实物进行验证的情况下，只要现有证据材料能够客观、真实地反映被诉侵权产品所实际实施的技术方案，就可以作为被诉侵权技术方案并用于进行侵权与否的判定。³

三、法院通常要求原告提供被诉侵权产品实物以供比对

立法上虽未将提交实物作为外观设计专利侵权判定的前提，但是在专利侵权诉讼中，提起诉讼的原告负有证明被诉侵权技术方案落入其主张的专利权保护范围的证明责任，因被诉侵权实物最能直接且完整地反映其实施的技术方案，故在侵权判定的司法实践中，原告一般提供被诉侵权产品作为侵权比对的依据，以确定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围。以本律师团队代理的一起侵害外观设计专利权纠纷案件中为例，法院在证据交换及法庭调查通知书中明确提出请求原告携带被诉侵权产品实物，如下图所示。

无论是书面要求还是口头通知，法院要求原告携带被诉侵权产品实物情况并不少见。笔者认为，归根到底是因为外观设计专利侵权对比结论本身就具有主观性。原告仅提供照片、视频等证据作为对比对象反映被诉侵权产品的设计特征很可能会进一步增强了对比结论的主观性，而法院为了降低这种侵权对比过程中的主观因素影响，自然就会要求原告提供被诉侵权产品实物进行对比。

四、一起无实物对比的侵害外观设计专利权纠纷案件

2024年，本律师团队办理的一起侵害外观设计专利权纠纷案件就面临了无实物对比的窘境。被诉侵权产品为大型家具，若购买就需要原告支付十几万元购买费用。而且被诉侵权产品体积巨大，公证后证物保存需要另行租赁仓库进行仓储。考虑到诉讼周期，仓储成本也是一笔不菲的费用。此外，最终能否执行回款也是原告担心的问题。基于上述种种原因，本案并没有通过直接购买方式获取被诉侵权产品。本律师团队通过将被告的网店销售页面、销售人员的微信朋友圈、微信视频号、抖音视频、产品图册等一切呈现了被诉侵权产品的电子数据进行证据保全。开庭时以被告线上店铺所展示的被诉侵权产品详情页面图片作为对比对象。最终，法官在无实物对比的情况下，不仅认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，还结合被告销售人员的微信朋友圈、视频号发布内容认定被告同时实施了制造、销售、许诺销售行为。

事实上，本案的承办人员曾以“没有实物对比，无法确定侵权事实”为由，打算说服原告撤诉后再购买实物再诉。但是考虑到被告已经获知被诉一事，二次取证难度极大，而且也解决不了原告当初的担忧。最终，在本律师团队跟原告充分沟通后，坚持继续审理。

五、结语

如今大量商品通过网络平台进行销售和宣传，被诉侵权产品实物并非是固定被诉侵权技术方案的唯一方式⁴，专利权人可以通过公证或可信时间戳等方式对被告在电商平台、官方网站、社交媒体等渠道发布的商品图片、销售页面、用户评价附图、宣传视频、直播画面等进行证据保全，以此说明被诉侵权产品的设计特征。此外，被告自行发布的产品目录使用说明书、参加展会的宣传材料等书面证据，同样可以作为对比的依据。

虽然在无实物的情况下，也可以以其他能够呈现被诉侵权产品设计特征的证据作为对比对象，但是在条件允许的情况下，笔者还是建议尽可能获得实物。因为，将实物当庭展示仍是最好的选择，既方便法庭比对，也减少沟通成本。而且，“整体观察、综合判断”的对比原则很大程度上受到比对者的主观影响，当产品的设计元素过多时，仅通过部分图片所展示的设计以判断其对整体视觉效果的影响，不同法院间会出现较大的分歧，进而影响侵权与否的判定。因此，在无法提供实物的情况下，原告面临现有证据无法展示产品完整的设计特征，无法与本案专利进行比对⁵，进而败诉的法律风险相对较高。